Selonle Code du travail, (article L 8221-6), l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque des travailleurs indépendants fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. Le lien de subordination juridique Eneffet, un autre dispositif du code de travail, plus ancien, indique que sont présumées ne pas être salariées les personnes physiques immatriculées auprès des Urssaf pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales (1° du I de l’article L 8221-6 du code du travail). Or, ce dispositif d’immatriculation s’impose, depuis l’origine du régime, à tous les auto L8221-3 du code du travail qui définit le travail dissimulé par la dissimulation d’activité), - ne pas déclarer un salarié ou ne déclarer qu’une partie des heures de travail effectuées par un salarié (art. L.8221-5 du code du travail qui définit le travail dissimulé par la dissimulation d’emploi salarié). Fast Money. Code du travail \ PARTIE 8 - CONTRÔLE DE L'APPLICATION DE LA LÉGISLATION DU TRAVAIL > LIVRE 2 - Lutte contre le travail illégal > TITRE 2 - Travail dissimulé > CHAPITRE 1 - Interdictions > PARTIE LÉGISLATIVE > SECTION 3. - Travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 Travailleur indépendantEst présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d'ordre. En relation avec l'article L. 8221-6-1 La jurisprudence sociale Le travail dissimulé ou familièrement appelé "travail au noir" est lourde de conséquences pour l’employeur. En raison des implications, et de ses conséquences, toute action en justice doit être faite sur la base d’éléments objectifs et matériellement constatés. Il importe donc de voir les situations dans lesquelles il y a travail dissimulé et la répression en la matière. Le législateur a progressivement renforcé la lutte contre le travail illégal. Le travail illégal vise les cas de travail dissimulé, le prêt illicite de main-d’œuvre, le cumul irrégulier d’emplois, l’emploi irrégulier des travailleurs étrangers et la fausse déclaration en vue d’obtenir des revenus de remplacement. Depuis la loi du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal, le terme de travail clandestin a été remplacé par celui de travail dissimulé afin d’éviter la confusion entre la situation des ressortissants étrangers ne disposant pas de titre régulier pour travailler ou de séjour et celle des travailleurs non déclarés par l’employeur. Le dispositif de lutte contre le travail illégal a été renforcé par la loi du 16 juin 2011. Le travail dissimulé est défini et interdit par les articles L. 8221-2, L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du travail. Le Code du travail vise deux types de situations. En cas de travail dissimulé, le contrevenant s’expose à des sanctions financières, pénales et administratives. Le salarié, victime dispose en outre de plusieurs voies pour faire reconnaître son préjudice. I- Champ d’application du travail dissimulé La loi détermine les situations dans lesquelles il y a travail dissimulé. Le Code du travail renvoie à deux hypothèses. Le travail dissimulé par dissimulation d’activité Article L. 8221-3 du Code du travail Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié Article L. article L. 8221-5 du code du travail A- Le travail dissimulé par dissimulation d’activité Quelles sont ces situations et les activités spécifiques visées ? 1- Les cas incriminés Cette hypothèse a cours en cas de création de société ou d’entreprise. L’article L. 8221-3 du Code du travail définit la dissimulation d’activité Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations 1° Soit n’a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d’immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; 2° Soit n’a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. » L’infraction est donc constituée par l’exercice d’une activité professionnelle sans l’accomplissement des formalités d’immatriculation au répertoire des métiers, au registre du commerce et des sociétés ou au registre des entreprises. Lorsque l’immatriculation n’est pas obligatoire, c’est l’absence des déclarations obligatoires qui est sanctionnée. Ainsi, pour les professions libérales, agricoles et similaires, le délit de travail dissimulé est constitué par le défaut de déclarations obligatoires auprès des organismes fiscaux et de protection sociale. La dissimulation d’activité est également constitué lorsque toute personne qui exerce une activité à but lucratif ne procède pas aux déclarations qui doivent être faites auprès des organismes de protection sociale de l’administration fiscale. Est également constitutif du délit de travail dissimulé La poursuite d’activité à la suite d’une liquidation judiciaire ou après un refus d’immatriculation, ou encore après la radiation d’un registre professionnel ; L’absence d’immatriculation d’un établissement secondaire ; L’exercice d’une activité différente de celle pour laquelle l’immatriculation a été requise. La Chambre criminelle de la Cour de cassation a ainsi jugée à propos du défaut d’inscription modificative au répertoire des métiers [] la demande d’inscription modificative audit répertoire étant une formalité obligatoire, son omission volontaire doit être assimilée au défaut d’immatriculation prévu à l’article L. 324-10. 1o du Code du travail » Cass. crim. 23-5-1995 n° 2- Les activités visées L’article L. 8221-3 du Code du travail énonce qu’il s’agit de l’exercice à but lucratif d’une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l’accomplissement d’actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations ». L’URSSAF précise qu’il s’agit de toutes activités des secteurs économiques de l’industrie et des services, les activités de commerce et de vente. En règle générale, il s’agit de toutes les activités lucratives qu’elles soient exercées par des travailleurs indépendants, des professions libérales, des sociétés ou tout autre personne morale. B- Le travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié Dans cette situation, c’est l’employeur qui est visé et non pas dans la création d’activité comme dans l’hypothèse précédente. 1-Les situations incriminées L’article L. 8221-5 du Code du travail définit la situation de dissimulation d’emploi salarié. Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. » Ainsi, l’employeur qui ne déclare pas ses salariés et ne déclare pas la rémunération exacte commet un délit de travail dissimulé. De ce fait, la remise d’un bulletin de paie ne mentionnant qu’une partie de la rémunération versée est constitutive de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié. L’employeur est susceptible d’être poursuivi pour infraction de travail illégal mais aussi une infraction fiscale ou infraction relative à la protection sociale. La situation de travail dissimulé peut être déterminée lorsque l’employeur soutient que le travail est bénévole se caractérisant par une absence de contrat de travail et soutenant que les travailleurs sont des travailleurs indépendants, artisans, ou des professions libérales. Le juge a ainsi requalifié la relation en contrat de travail. Ainsi le juge a décidé que sous le couvert de contrats de sous-traitance fictifs, le prévenu avait en connaissance de cause employé des salariés dissimulés » Cass. crim. 22 février 2000, n°99-84643. Pour une entreprise commerciale, le bénévolat, de par son but non lucratif, ne peut constituer le moyen de pourvoir des postes nécessaires à la réalisation de l’objet social. La jurisprudence a caractérisé la situation de travail dissimulé en cas d’emploi irrégulier de salariés, même à titre occasionnel. qu’il n’importe que le recours à ces pratiques ait été occasionnel, l’article L. 324-10 du Code du travail dans sa rédaction applicable à l’espèce, ne faisant pas du caractère habituel une condition de l’infraction » Cass. crim. 30 juin 1995, n°94-82375. Le travail dissimulé est aussi caractérisé en cas d’emploi d’un faux stagiaire. le statut dérogatoire de stage suppose que l’objectif de celui-ci soit en relation avec la formation de l’étudiant et qu’il y ait une convention avec l’établissement qui assure la formation, les tâches confiées à Ana-Maria Y... et Anna Z... n’étaient pas en rapport avec leurs études et l’organisme signataire de la convention de stage n’assurait aucune formation ; que les juges en déduisent que le délit de fourniture illégale de main-d’œuvre à but lucratif est constitué à l’encontre de la société Actions langues qui savait que les emplois qu’elle proposait ne rentraient pas dans le cadre d’une convention de stage » ; Cass. crim 26 mai 2010, n°09-86095 Le travail dissimulé est aussi caractérisé par le fait de désigner des personnes comme étant cogérants alors qu’en réalité ces dernières étaient des salariés. Dans cette espèce, les cogérants étaient en réalité des salariés de la SARL, élevés à ces fonctions pour dissimuler le montage juridique réalisé Cass. crim. 21 juin 1999, n°98-88103. Les travailleurs indépendants lorsqu’il est établi qu’un faux travailleur indépendant ou un faux auto-entrepreneur doit être requalifié en salarié, le donneur d’ordre qui a eu recours à ce dernier est considéré comme l’employeur de ce salarié dissimulé. Ainsi, nombre de "prestations de services" de faux indépendants sont requalifiées en contrats de travail. Le cas du forfait jour le salarié titulaire d’un forfait jours voit son temps de travail décompté en jours et non plus en heures. Ainsi, sur le bulletin de paie, le nombre d’heures n’est pas mentionné. Dans une espèce, l’employeur a été condamné à verser une indemnité de six mois de salaire au titre du travail dissimulé Mais attendu, d’abord, que la cour d’appel, qui a constaté que l’employeur avait appliqué au salarié le système du forfait en jours sans qu’ait été conclue une convention de forfait en jours et relevé que ce cadre travaillait régulièrement plus de dix heures par jour, a fait ressortir le caractère intentionnel de l’absence de la mention, sur les bulletins de salaire, de toutes les heures accomplies au delà de la durée légale ». Si le salarié démontre la volonté de l’employeur d’échapper à la déclaration de ces heures, il peut être considéré dans une situation de travail dissimulé puisque le bulletin de paie ne fait pas apparaître la réalité des heures effectivement travaillées et payées. Une fois encore, le travail dissimulé suppose que soit concrétisé le caractère intentionnel de la démarche de l’employeur. Pour la Chambre sociale de la Cour de cassation, la sous-évaluation, pendant plusieurs années, d’un bulletin de paie caractérise le travail dissimulé Mais attendu que la dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que les juges du fond apprécient souverainement l’existence d’une telle intention » Cass. soc. 20-6-2013, n°10-20507. En cas de convention ou d’accord d’annualisation du temps de travail, il n’y a pas de délit de sous-évaluation du bulletin de paie Cass. crim. 16-4-2013 n° 2- Les activités visées L’URSSAF précise que toutes les activités, quelle qu’en soit la nature, pour laquelle il y a emploi de personnel salariés est concerné. Sont cependant exclues les travaux d’urgence dont l’exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents ou organiser les mesures de sauvetage. En ce qui concerne la dissimulation d’emploi salarié, la volonté de dissimuler doit être réelle. La Chambre criminelle de la Cour de cassation précise régulièrement que cette attitude doit être intentionnelle Mais attendu que la dissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l’article L. 324-10 du Code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué » Cass. crim. 29 octobre 2003, n°01-44940. II- La répression du travail illégal Le législateur a organisé une protection du salarié en cas de travail dissimulé, la jurisprudence en précise les contours. Par ailleurs, le législateur organise un système de répression en cas de travail dissimulé. A- Au regard de la situation du salarié Le salarié a un droit d’information sur sa situation. En cas de travail dissimulé établi, il peut obtenir le rétablissement des droits. 1- Droit d’informations du salarié Selon l’article du Code du travail, Le salarié obtient des agents de contrôle mentionnés à l’article L. 8271-7, dans des conditions définies par décret, les informations relatives à l’accomplissement par son employeur de la déclaration préalable à l’embauche le concernant ». Il s’agit des services de la police judiciaire, de la direction générale des impôts, de la direction générale des douanes, des organismes de Sécurité sociale, des caisses de mutualité agricole, de l’inspection du travail, des affaires maritimes, de l’aviation civile ou des transports terrestres. Par exemple, un salarié qui a des doutes sur la régularité de sa situation peut demander au service de l’URSSAF s’il a été régulièrement déclaré. Le salarié obtient les informations relatives à l’accomplissement par l’employeur de la déclaration préalable à l’embauche le concernant sur demande écrite. La réponse par les services concernés doit être adressée au salarié dans les trente jours qui suivent la réception de sa demande. Par ailleurs, il convient de préciser que la situation de travail dissimulé justifie la prise d’acte de la rupture. 2- Une indemnité forfaitaire de six mois de salaire Le salarié peut, au moment de la rupture de son contrat de travail, formuler une demande d’indemnisation pour travail dissimulé devant le Conseil de prud’hommes. S’il est établi une situation de travail dissimulé, le salarié a droit à une indemnité de six mois de salaire. La Chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que l’indemnité forfaitaire peut se cumuler avec les indemnités de toute nature avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail Cass. soc. 06 fév. 2013, n°11-23738. Cette indemnité peut donc se cumuler avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ; l’indemnité de requalification d’un CDD en CDI ; les dommages et intérêts pour violation de l’ordre des licenciements ; l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité de congés payés. 3- Dommages et intérêts du préjudice résultant de la dissimulation Le salarié a la possibilité d’obtenir des dommages et intérêts pour faire réparer le préjudice causé par la dissimulation de son emploi. Ce préjudice peut découler de la difficulté à trouver un logement ou à obtenir un crédit faute de bulletins de paie 4- Responsabilité civile Le salarié qui a été en situation de travail dissimulé doit régulariser sa situation fiscale et sociale. Si la volonté de frauder du salarié est établie, il peut à titre de sanction se voir priver du bénéfice de certaines prestations sociales. Tout ou partie des indemnités journalières dues par le salarié peut être retenue par les organismes de maladie Les ASSEDIC peuvent supprimer le revenu de remplacement et sanctionner pénalement le travailleur pour fraude aux allocations. B- Sanctions pénales et administrative L’employeur qui a été reconnu coupable de travail dissimulé encourt des sanctions pénales mais aussi des sanctions administratives. De même, peut être reconnu coupable de l’infraction de travail illégal le client qui conclut des contrats avec une société dont il n’a pas vérifié si elle s’était acquittée de l’accomplissement des formalités obligatoires Article L. 8222-2 du Code du travail. 1- Sanctions pénales Toute infraction à l’interdiction du travail dissimulé est puni d’un emprisonnement de trois ans et d’une amende de 45 000 225 000 pour les personnes morales, et de peine complémentaire notamment d’interdiction d’exercer l’activité professionnelle Article L 8224-1 du Code de Commerce. L’emploi dissimulé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 d’amende. 2- Sanctions administratives Aux sanctions pénales, s’ajoutent des sanctions administratives. Il s’agit notamment de La dissolution si la personne morale a été créée pour commettre les faits ; L’interdiction d’exercer l’activité pendant cinq ans au plus directement ou par personne interposée ; La fermeture de l’établissement jusqu’à trois mois sur simple transmission du procès-verbal au préfet ; Le remboursement des aides publiques octroyées au cours des 12 mois précédant l’établissement du procès verbal ; Le refus des aides publiques à l’emploi et à la formation professionnelle pour une durée maximale de cinq ans aux personnes physiques et morales ayant été verbalisées pour une infraction de travail dissimulé ; L’exclusion des marchés publics jusqu’à cinq ans Il ressort en définitive que la situation de travail dissimulé est assez complexe et tient compte de situation d’espèce, l’intention de frauder devant être réelle. L’employeur devra éviter toute situation ambiguë pouvant conduire à le faire condamner pour délit de travail dissimulé. La dénonciation du salarié pour travail dissimulé est suffisamment grave pour l’employeur, il devra obtenir de manière objective tous les éléments indispensables avant toute action judiciaire. Le statut d’auto-entrepreneur, institué par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, place son titulaire sous le régime d’un travailleur indépendant, et s’accompagne d’une présomption légale de non-salariat, disposé à l’article L 8221-6, I du Code de travail. Il ne s’agit toutefois que d’une présomption simple. Le statut d’auto-entrepreneur, institué par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, place La présomption légale de non salariat des auto-entrepreneurs. Le statut d’auto-entrepreneur, institué par la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, place son titulaire sous le régime d’un travailleur indépendant, et s’accompagne d’une présomption légale de non-salariat, disposé à l’article L 8221-6, I du Code de travail. Il ne s’agit toutefois que d’une présomption simple. Dès lors, l’existence d’un contrat de travail peut être établie lorsque l’auto-entrepreneur est en réalité placé dans un lien de subordination juridique permanente » à l’égard du donneur d’ordre art. L. 8221-6, II du code du travail. Les tribunaux se montrent vigilants à l’égard de l’employeur qui serait tenté de contourner ses obligations en voulant requalifier le contrat de travail en contrat de mission d’un auto-entrepreneur. Le champ d’application de l’article L 8221-6 du Code du travail. La liste de l’article L. 8221-6 précité vise d’abord les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des URSSAF pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales. Viennent ensuite les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l’article L. 213-11 du code de l’éducation ou de transport à la demande conformément à l’article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs. La troisième catégorie se réfère aux dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés. Sont enfin visées les personnes physiques relevant de l’article L. 123-1-1 du code de commerce ou du V de l’article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat auto-entrepreneurs ayant une activité commerciale notamment. Cette dernière catégorie a été supprimée à la suite de la disparition de la dispense d’immatriculation, les intéressés étant alors visés par les catégories précédentes. La préemption simple de non-salariat. L’existence d’un contrat de travail. La présomption de non-salariat n’est pas irréfragable. Ce qui signifie que l’existence d’un contrat de travail peut, selon l’article L. 8221-6 du code du travail, être établie lorsque les personnes présumées non salariées fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci. Il convient donc de se référer aux modalités de détermination de la condition du lien de subordination. Depuis l’arrêt Société Générale Cass Soc. 3 juin 2009, n° la jurisprudence caractérise ce lien par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Ainsi, Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. C’est dans la pratique des relations entre donneur d’ordre et prestataire qu’il convient de rechercher la réalité du lien de subordination, peu important la qualification qu’ils ont donnée à leurs relations, par la technique du faisceau d’indices, comme la rappelé l’arrêt de la 2ème chambre civile, de la Cour de cassation du 9 mars 2006, n° Illustration de la technique du faisceau d’indices .Ainsi l’arrêt du 7 juillet 2016, la deuxième chambre civile a validé le redressement notifié à une société spécialisée dans le soutien scolaire et les cours collectifs, dont 40 % des formateurs salariés en 2008, avaient été recrutés, au cours de l’année 2009 et à la suite de l’entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, sous le statut d’auto-entrepreneur. Pour caractériser le lien de subordination juridique permanente et l’existence d’une relation de salariat, différents éléments ont été relevés par les juges de second degré, par la technique du faisceau d’indices ces formateurs étaient liés par un contrat de prestations de services » à durée indéterminée ; ils exerçaient leur activité dans les locaux de la société ; les élèves demeuraient la clientèle exclusive de la société ; l’enseignant n’avait aucune liberté pour concevoir ses cours, ceux-ci étant dispensés selon un programme fixé par la société ; les contrats prévoyaient une clause de non-concurrence d’une durée d’un an après la résiliation, interdisant aux formateurs de proposer leurs services directement aux clients présentés par la société ; la société était mandatée par les auto-entrepreneurs pour réaliser l’ensemble des formalités administratives liées à ce statut, émettre des factures correspondant au montant des prestations réalisées et effectuer en son nom les déclarations trimestrielles de chiffre d’affaires et le paiement des charges sociales et fiscales. Autant d’indices faisant apparaître qu’aucune modification des conditions d’exercice des fonctions n’était intervenue dans l’activité des formateurs initialement salariés, depuis leur passage sous le statut d’auto-entrepreneur. De ce fait, par la requalification, le donneur d’ordre devra également réintégrer les sommes versées aux auto-entrepreneurs, dans l’assiette de ses cotisations Vous pouvez me poser vos questions sur conseiller Joan DRAY Avocat à la Cour joanadray 76/78 rue Saint-Lazare 75009 PARIS TEL FAX

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